发展中国家适应知识产权的方法

摘要

与贸易有关的知识产权协议 》（TRIPS）带来了实现发展的承诺，但这一承诺从未兑现。同样，发展中国家采取的战略也不足以有效改变现实。我们应该明白，削弱知识产权制度并不是正确的选择，相反，一个强大而平衡的知识产权制度可以降低在其他国家分配或转让知识产权无形资产的交易成本中隐含的风险，并鼓励本地创新。解决办法比我们想象的要近得多，它就在知识产权制度本身之中。然而，为了利用这一优势，我们有必要了解全球知识产权体系带来的所有好处，并尽快完善教育体系，以实现所有发展中国家都在寻求的技术转让。

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关键词

与贸易有关的知识产权协议》/技术转让/知识产权/发展/吸收能力。

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1. 导言

在《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《与贸易有关的知识产权协议》）生效 21 年之后，回顾当时的情况，推动在世界贸易组织（WTO）内签署该文件的发达国家承诺向其境内的公司和机构提供激励措施，以鼓励和促进向欠发达成员国转让技术，从而使这些国家能够建立坚实可行的技术^基础1 ，但这种转让从未实现，这也是知识产权制度受到指责的原因。然而，在我们看来，原因在于我们对知识产权制度的实际运作方式了解不够，没有认识到这种承诺的技术转让是我们可以利用的，但遗憾的是，发展中国家并没有从中受益。

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许多发展中国家没有将知识产权作为创造和创新的诱因，也无视知识产权制度本身所促 进的激励机制的作用，在其地方立法中采用了世贸组织所倡导的保护产权的最低标准。另一些国家则在立法中制定了更高的保护标准（被认为是 TRIPS PLUS），给予更多的临时保护，并通过刑事诉讼扩大知识产权的强制执行范围，期望在更有力的知识产权保护下，这些国家的市场对外国直接投资（FDI）更有吸引力，因为《与贸易有关的知识产权协议》中承诺了技术转让的内容。然而，2005 年进行的一项经济研究显示，《与贸易有关的知识产权协议》签署后，美国从贸易自由化相关收益中获得的净转移增加了 40%，但这项研究中最重要的一点是，发展中国家支付了这些利润的 64%（Watson，2011 年，第 271 页），这显示了知识产权国际化带来的真正经济结果。本文分析了：发展中国家反对《与贸易有关的知识产权协议》的战略；知识产权是创新过程中的必要机制；技术转让是一项公共政策决策；知识产权是促进发展的工具。

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与贸易有关的知识产权协议》之前发展中国家的战略

根据《与贸易有关的知识产权协议》在发展中国家实施 21 年来的经济表现，提出了一 些替代方案：(a) 不采用《与贸易有关的知识产权协议》规定的最低标准；(b) 推动《与贸易 有关的知识产权协议》改革；或 (c) 加紧实施强制许可制度。然而，这些方案都不会改变发展中国家的依存结构。下面，我们将着手研究上述每种替代方案的效果。

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(a) 最极端和最不现实的建议是停止在本国立法中采用《与贸易有关的知识产权协 议》规定的最低标准，这种选择的代价可能是停止加入世界贸易组织，而这在 今天是一种不可想象的选择：目前，有 164 个国家是世界贸易组织的成员；如果 其中任何一个国家决定退出，其本国工业将受到很大影响，无论其规模有多小， 起步有多早，因为它将无法享受该组织成员国的税收优惠。

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(b) 推动《与贸易有关的知识产权协议》改革是 2001 年多哈回合（卡塔尔）的另一 选择，多哈回合的唯一成果是促进了对葡萄酒和烈酒等饮料的保护（WTO, 2013）。尽管多哈回合的推动者们做出了种种努力，但他们甚至未能实现以下方面的修正：有效处理成员国之间以强制性许可证为掩护的产品进口² ；确定遗传资源的管理和合法使用；或至少保护与生物技术发展相关的传统知识（Oñate，2010 年，第 135-137 页）。

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(c) 关于过度使用强制性许可证的策略，有人说，"强制性许可证是政府可以用来确 保获得负担得起的药物的重要工具"（Correa，2011 年，第 23 页）。然而，这种肯定不能被视为彻底改变这种模式的公理。首先，因为专利制度只关注药品，虽然药品在可申请专利的发明中占很大比例，但专利制度并不是专门为保护药品而设立的。其次，《世界卫生组织基本药物示范清单》中 95% 的基本药物都是无专利的（Beal and Attaran, 2013, p.25因此，在夸大强制许可优惠的基础上制定公共政策是不合适的，因为在最好的情况下，强制 许可只适用于 5%的基本药物（即 375 种药物中的 20 种）；而且，如果把重点放在适用于所有类型的药物或所有类型的可申请专利的成果上，我们 就会滥用一种灵活性，而这种灵活性只是为了特定的情况而设想的，为了它所假装的更加 "公平"，这可能意味着公司不在发展中国家实施新发明或技术解决方案，停止检查特别影 响这些国家的问题，或者更糟糕的是，通过商业秘密建立越来越复杂的机制来保护他们的发 明。据目前所知，厄瓜多尔是世界上颁发强制性许可证最多的国家。自 2009 年以来，厄瓜多尔共颁发了 10 个强制许可证，其中只有一种药物可以在^{国内生产3}。这一措施无疑有助于弱势群体获得基本药物，但这一政策实现的平均节余可能增加了 所有发展中国家公共政策应关注的最终目标，即通过转让获得的技术改变生产矩阵。

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3.知识产权，创新过程中的必要机制

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对知识产权法律承认的人为激励应被视为一种工具，用于识别社会群体中那些积极的行为者，他们投入资源（不仅是金钱）来解决我们共同面临的问题或提高我们的生活质量；这包括识别具有品牌的产品，以优化消费者购买商品或服务决策的效率，欣赏音乐剧或戏剧，或找到能够治愈疾病的药物。这种人为的激励措施还建立了一种社会所遵循的个人模式，其基础是知识产权的无形潜力所具有的社会和市场价值。反对知识产权作为一种制度存在的人认为，知识产权因其无形的特点，在消费中不存在竞争；也就是说，不存在排斥他人使用的物质需求（稀缺性），因为多个用户可以同时使用，而不会减少他人的享受（Andrews and de Serres, 2012, p.10）。虽然知识产权资产在消费中没有竞争关系，但人们为创造无形知识产权资产而付出的努力的资源在工作中确实存在竞争关系，如果没有知识产权这样的激励机制，这些资源可能会被用于没有大量创造性努力的生产活动。因此，"如果知识产权保护开始消失，创意公司也会消失，或者不会诞生"（Isaacson，2011 年，第 158 页）。

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毋庸置疑，每个社会都需要人为的知识产权激励来刺激其创新体系。然而，仅靠承认和保护知识产权来使外国公司受益，本地的知识产权制度是不可能长久存在的，因为这些公司的投资资本往往会进入，带走其无形资产在本地经济中产生的利益，然后又离开（俗称 "热资本"）。因此，必须面对这些经济僵局的政府会采取仓促而不明智的公共政策措施来阻止这一进程，如通过强化强制许可制度来削弱当地的知识产权制度；或推迟承认外国人的知识产权，使他们无法获得经济利益，而这些利益随后又会流出该国。但这样做只会减少外国投资，无法实现每个发展中国家所追求的最终目标。这就是：鼓励外国直接投资带来技术转让，同时促进本地创新体系的发展。实现这些目标的方法并不简单，因为经济研究表明，强有力的知识产权法可能会限制发展中国家鼓励基于逆向工程的生产力的机会（Maskus, 2012, p.1430），从而阻碍其本地抽象能力，进而阻碍其创新体系的改善。因此，削弱本地知识产权制度或实施强有力的知识产权保护法都不是实现预期目标的解决方案。

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4.技术转让，一项公共政策决定

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技术转让的功能是将 "现有知识与需要 "联系起来，其定义是将技术诀窍（无论是物质的还是非物质的）从一个组织转移到另一个组织（Biagini, Kuhl, Sims and Ortiz, 2014, p.830）。然而，发展中国家所期望的技术转让概念是通过《^{与贸易有关的知识产权协议}》⁴中规定的概念实现的，其中发达国家必须鼓励其本地公司投资并向欠发达国家转让其技术诀窍，而这仅仅是因为这些国家处于不利的条件下，这与现实情况相去甚远，而且也不太可能发生。

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另一方面，强迫跨国公司与当地公司进行技术转让的公共政策在发展中小国可能会适得其反，因为如果当地市场不够大，跨国公司往往会撤出或不进行投资，并因此脱离基本的生产和创新链（Maskus and Saggi, 2014, p.2）。此外，位于不同国家的公司之间的信息不对称、东道国不利的经济和治理条件、知识产权执行不力以及无法吸收和同化外国技术等其他因素也是阻碍国际技术转让的间接障碍（第 2 页）。然而，技术转让并不取决于知识产权法的强弱，因为经济研究表明，外国直接投资在知识产权法薄弱或强大的国家以同样的方式流动（Park and Lippoldt, 2008, p.4）。另一方面，研究还证实，决定接纳或转让技术的决定性因素与外国技术的抽象能力或随之而来的模仿外国技术的可能性密切相关（第 8 页）。抽象能力是产生外国直接投资的关键，而外国直接投资会带来技术转让，这是因为模仿的隐含风险，或因为在现有技术的基础上创造出更多解决方案的可能性很大。 同时，抽象能力也能够在吸收本地公司的基础上产生技术转让，以提高其与外国技术的竞争力，并促进本地创新体系的发展，从而创造出更多的解决方案。实现这种双重目标将使本国人和外国人都能利用本地的知识产权制度，从而使他们的权利得到承认。通过这种知识产权保护的平衡，预期的结果是本地知识产权体系得到加强。

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强大的知识产权制度降低了在另一领土上存放或转让知识产权无形资产的交易成本中隐含的风险，因为它减少了信息的不对称，因为法律符合在国际范围内遵守这些权利的逻辑，而这始终是适当的治理结构和尊重既定制度的产物（Baldía, 2013, p.8）。因此，实现向发展中国家技术转让的公共政策必须建立在充分利用世界知识产权体系所隐含的利益的基础上，以产生外国技术的本地抽象能力。

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5.作为发展工具的知识产权

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要使技术转让在发展中国家顺利进行，首先必须了解专利制度的运作方式及其益处；其次要鼓励学术界提高本国吸收外国技术的能力。发展中国家对知识产权制度，特别是专利制度的运作缺乏了解，是由于没有建立起这样 的法律制度，而国家为了保护本国发明家免受间谍攻击或吸引外国技术，采取了一些激励 措施，就像中世纪专利法的创始人所做的那样（Long, 2001, pp.94-95）。为了澄清上述问题，当某些发展中国家在其国内立法中采用《与贸易有关的知识产权协 议》及其他《与贸易有关的知识产权协议》附加条款时，他们把知识产权仅仅理解为保护 和尊重世界大国的跨国公司的知识产权，认为有了这些公司的外国直接投资，就能实现发 展。更为严重的是，跨国公司对了解该体系如何运作并不感兴趣。

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这种歪曲全球知识产权制度运作方式的一个例子就是头条新闻中关于专利权的论述，这些论述鼓励保护和尊重专利，因为它们在研发方面进行了巨额投资（辉瑞公司，2016），并试图将知识产权与纯粹的经济权利混为一谈，后者源于为完成发明而进行的投资，这与现实完全相去甚远，因为一项发明并不是通过投资实现的，投资也不是其特许权的决定性因素。然而，专利法的这种纯经济概念导致了发展中国家知识产权的污名化，如 "知识私有化 "的权利（《公民》，2009 年），即由于可能面临包括刑事犯罪在内的后果而被禁止获取的知识，而知识产权和临时、有限的专利权与这一概念相去甚远。

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专利制度涉及一种精心设计的谈判，旨在鼓励创造和传播新的、有用的科技进步，以换取有限时间内的独家垄断权（Merges and Duffy, 2013, p.526）。这一概念背后的逻辑主要源于经济效率，其理由是，让许多人投入资源去解决别人已经解决的问题，"重新发明轮子 "是没有效率的。因此，应当鼓励对专利的保护和尊重，这并不是因为为获得专利而进行的投资，而是因为发明者或发明的所有者决定通过专利文件，以 "足够清楚和完整的方式 "充分公开其发明，"以便本领域的技术人员能够实施该发明^"5 ，从而向社会提供该发明所蕴含的知识，优化和引导研究资源用于那些尚未解决的技术障碍^。

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根据上述逻辑，需要改善当地的教育体系，这是 "在国际范围内有效进行技术转让的必要前提"（Maskus and Saggi, 2012, p.6）。然而，在发展中国家，这直接反映出人们缺乏知识，很少或根本没有利用专利制度来提高教育水平和开展有效研究（Dutta、Lanvin 和 Wunsch-Vincent，2016 年）。事实证明，绝大多数大学教授--"十分之八"--认为受专利保护的信息是秘密，更多的人--"十分之九"--认为调查、启用、复制或质疑专利是非法的（IEPI，2010 年），而不考虑在厄瓜多尔是否已申请专利，也不考虑复制的目的是否是实验、学术、科学或探索，所有这些都是由于对专利制度知之甚少。这一事实对发展中国家的研究成果产生了巨大的影响，因为尽管这些国家的学术资源有限，但研究的目的是 "再创造 "发达国家已经取得的成果，这是因为在提出任何调查建议之前，对技术现状的探究的重要性一无所知（SENESCYT，2016）。

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学术界是发展中国家变革的根本轴心，这是理所当然的，而且必须认识到 "获取信息，包括专利中包含的信息，是创新进程的主要动力"（Clarl and Kowalski, 2012, pp.427-435）。以足够清晰和完整的方式获取这些信息（Merges 和 Duffy，2013 年，第 526 页）是所有在立法中承认并采纳《与贸易有关的知识产权协议》的国家都拥有的权利。因此，发展中国家必须承认并利用知识产权作为获取世界上最有价值信息（即专利背后的信息）的工具。向学生、研究人员或教授以及企业家提供这些信息，将是培养必要的地方能力的关键，从而使根据国家创新和发展模式进行技术转让成为可行。

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6.结论

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事实证明，《与贸易有关的知识产权协议》并不是摆脱不发达状况的直接方案；然而，无视各国在《与贸易有关的知识产权协议》中所承担的义务，或通过使用强制性许可证来限制知识产权的行使，都不是减少现有技术差距的影响，从而停止依赖世界大国所开发的知识的选择。

另一方面，促进建立强有力的知识产权制度，将其理解为一种平衡机制，旨在保护由本国人和外国人共同完成的艺术、科学和技术进步，鼓励对转让技术的外国直接投资的信心，但建立强有力的知识产权制度的主要因素是基于吸收和消化外国技术的能力。

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要实现这种吸收能力，最根本的是要明白专利不是秘密，复制或授权专利也不是非法的，因为社会所获得的正是专利中所包含的信息，是国家给予专利权持有者的商业性、临时性和地域性的有限垄断。从这个意义上说，学术界必须首先关注专利信息的使用，以便管理教育和研究战略。因此，旨在促进保护和尊重知识产权的公共政策，同时在学术界有效利用专利信息，是实现所有发展中国家所期望的发展的基本支柱。

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参考书目

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